[Droit du travail] Embaucher oui, mais sans discriminer !
Ce mois-ci, Maître Martin-Staudohar, spécialiste en droit du travail et formée à la règlementation des risques psycho-sociaux, répondra à la question :
Embaucher ? Oui, mais sans discriminer !
La Cour de cassation est très attentive aux situations de discrimination comme l’arrêt du 14 décembre 2022 le prouve à nouveau. Dans cette affaire, un salarié intérimaire ayant effectué plusieurs contrats de mission sur des postes de pré-monteur et monteur au sein d'une société utilisatrice saisit la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de ses contrats de mission en contrat à durée indéterminée. Il sollicite également le versement de dommages et intérêts au titre d'une discrimination à l'embauche en raison de son nom à consonance extra-européenne. La Cour de Cassation lui a donné raison car il avançait des statistiques établies par ses soins à partir des registres du personnel et de l'organigramme de l'entreprise utilisatrice et qui mettent en avant que : le nombre de salariés recrutés en intérim avec un nom de famille européen qui s’étaient vu recrutés en CDI était de 18,07 % contre 6,9 % pour les non-Européens. L’employeur n’apportant aucune analyse justifiant cette situation s’est vu condamner à 3 000 € au titre de dommages et intérêts pour discrimination à l’embauche.
La discrimination, c’est quoi ?Le Code du travail prévoit qu’ Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de nomination ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, en raison de son origine, son sexe, ses mœurs, son orientation sexuelle , son identité de genre, son âge, sa situation de famille ou de sa grossesse, ses caractéristiques génétiques , sa particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur , son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou mutualistes, ses convictions religieuses, son apparence physique, son nom de famille, son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire ; sa perte d'autonomie ou de son handicap, sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ; l'exercice normal du droit de grève pour avoir témoigné des agissements ou pour les avoir relatés, l'exercice des fonctions de juré ou de citoyen assesseur, avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité, avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions, avoir signalé une alerte dans le respect des articles 6 à 8 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
Peut-on réserver l’embauche qu’à un seul sexe ?Sauf le cas, par exemple, des artistes interprétant un rôle féminin ou masculin, ou le mannequin chargé de porter des vêtements et accessoires masculins ou féminins, l’offre d’emploi ne peut pas réserver l’emploi à un seul sexe. L’article L1142-2 du Code du travail prévoit ainsi : « l 'offre d'emploi peut faire mention du sexe exigé du candidat, ou le refus d'embaucher peut-être motivé par le sexe, lorsque l'appartenance à l'un ou l'autre sexe est la condition d'occupation de l'emploi ou de l'exercice d'une activité professionnelle ». Quelles sanctions ? PénalesLa discrimination définie aux articles 225-1 à 225-1-2 du Code pénal, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste par exemple à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ou encore à subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'origine, le sexe, la situation de famille, la grossesse, l'apparence physique, la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur ; le patronyme ; le lieu de résidence ; l'état de santé ; la perte d'autonomie ; le handicap ; les caractéristiques génétiques ; les mœurs ; l'orientation sexuelle ; l'identité de genre ; l'âge ; les opinions politiques ; les activités syndicales ; la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français ; l'appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion.
CivilesSi le salarié est victime de discrimination, il peut faire reconnaître celle-ci devant le conseil de Prud’hommes. Il peut alors faire annuler toute mesure qui serait discriminatoire. Dans d’autres cas, l’annulation n’est pas possible comme pour l’embauche car on ne va pas obliger l’employeur à recruter le salarié. En ce cas, la réparation se fait en somme d’argent. |
Le cas d'un salon de coiffure qui recrute de façon discriminante
La société Fun Express, qui exploite un salon de coiffure, ne souhaite recruter que du personnel féminin. Elle a mis une annonce pour un contrat de travail à temps plein, pour des coiffeuses.
Paul a postulé et s’est vu répondre qu’il ne pouvait être embauché car le salon ne recrute que des femmes. Il a saisi le Conseil de Prud’hommes et produit l’offre d’emploi. Le conseil de Prud’hommes a condamné la société Fun Express a 3 000 € de dommages et intérêts au titre de la discrimination fondée sur le sexe.
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